如果确实有证据能够证明撤村并居系行政村内部各集体经济组织之间或不同行政村各集体经济组织之间平等自愿协商的结果，并通过置换、出让或赠与等方式妥善处理了集体土地所有权、各项用益物权以及债权等方面的纠纷，那么撤村并居可以在宪法上获得肯定性评价，因为这正是第5款追求的结果。

综上所述，现有立法未能有效落实宪法上个人信息受保护权的主观权利功能。[85]参见劳东燕：《个人数据的刑法保护模式》，载《比较法研究》2020年第5期，第43页。

赵宏：《〈民法典〉时代个人信息权的国家保护义务》，载《经贸法律评论》2021年第1期，第6-19页。但问题是：何种标准才能更好地落实宪法上的个人信息受保护权？这就涉及如何判断基本权利的内在限制，即其本身所固有的、非外在的限制。[40] 与美、德类似，我国宪法没有明文肯认个人信息保护。这正是为什么个人信息保护法草案一审稿、二审稿第34条规定国家机关为履行法定职责处理个人信息，应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行，不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。启后意义则在于揭示现行立法与实践之不足，为下一步改进完善提供查漏补缺的指引。

同前注[1]，梅夏英文，第848-849页。[5] 第二，主张个人信息权益不具有公法权利属性。[84]但这是不完整的，因为还有第三类个人信息侵害风险源，即平等关系下的私人处理者，其对信息主体并无系统、持续的数据权力，但仍可能侵害个人信息，典型的如黑客、因职务而处理个人信息的人员等。

综上所述，现有立法未能有效落实宪法上个人信息受保护权的主观权利功能。[88]《个人信息保护法草案（二审稿）》第68条明确规定个人信息侵权的过错推定责任，正是为了强化私人执行，落实功能适当原则。[9] 第三，主张从信息主体的个人信息权出发，以信息处理者民法义务—侵权者民法责任—《民法典》规范的逻辑，建构个人信息保护法律体系。据此，《个人信息保护法草案（二审稿）》第69条规定：个人信息处理者违反本法规定处理个人信息，侵害众多个人的权益的，国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。

这虽有多头监管之嫌，但本意是为了建立组织机构来保障个人信息受保护权。彭錞，法学博士，北京大学法学院助理教授。

[7]③认为处理个人信息的公、私主体虽然在处理目的、合法性基础等方面存在不同，但不因此导致自然人与处理者之间关系的区别。（一）个人信息保护基本权利的规范依据 如何在宪法上安顿个人信息保护基本权利？各国实践遵循两条路径：宪法肯认（Constitutional Entrenchment）和宪法解释（Constitutional Interpretation）。除个人信息保护法草案外，既有立法大多只是设定了公权主体的个人信息保密义务，对其收集、存储、使用、加工、提供、公开个人信息等活动疏于规范。两相对比，《民法典》采用识别标准，个人信息保护法草案则采用识别+关联标准。

此处的个人信息权益指的就是基于个人信息受保护权实现而获得保障的各种相关法益。如前所言，德国宪法法院就使用了这个概念。这既是我国《宪法》第38条人格尊严不受侵犯的题中之义，也是个人信息受保护权的根本目标，即通过控制个人信息处理活动，在不限制个人信息自由流动和利用的前提下，确保个人信息处理不逾越人格尊严底线。但目前我国劳动法缺乏对雇员个人信息保护的系统规定，须进一步完善。

即便有法定依据，某些信息处理行为也不符合比例原则，具体包括两种情形：第一，缺乏正当目的。这并非立法机关的无心之失，而是基于对个人信息特性的深刻洞察。

[82]如前所言，唯有宪法上的个人信息受保护权才能对抗各类个人信息侵害风险源，具体落实有赖于部门法形成。[7]同前注[5]，王利明文，第69页。

[91]以我国的人事档案制度为例。由此，基于行政法上的元规制（Meta-regulation）或内部管理型规制（Management-based Regulation）理念，[87]个人信息保护法草案第57条增设提供基础性互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者（所谓守门人）的特殊合规义务，正是为了提高监管效能，体现了功能适当原则。要实现全方位、无死角的保护，必须引入作为宪法基本权利的个人信息受保护权。在此视野下，既有个人信息保护立法可得到解释： 首先，《民法典》第1035条规定处理个人信息应当遵循合法原则。[25]参见林来梵：《民法典编纂的宪法学透析》，载《法学研究》2016年第4期，第108页。[55]同前注[51]，李伟民文，第67页。

因此，民法学界提出个人信息侵权的二元归责原则体系，区分采用和未采用自动化系统的侵权者，前者适用过错推定责任，后者适用一般过错责任。赵宏：《〈民法典〉时代个人信息权的国家保护义务》，载《经贸法律评论》2021年第1期，第6-19页。

为与前期立法保持一致，建议改为任何组织、个人不得侵害自然人个人信息依法得到保护的权利。[24]参见张新宝：《从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015年第3期，第46-47页。

[77]三是侵害防止功能，即建立具体制度，通过这些制度的运行，保护个人免受第三人的侵害。[66]王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第119-121页。

另见王利明：《民法人格权编（草案室内稿）的亮点及改进思路》，载《中国政法大学学报》2018年第4期，第121页。[31]同前注[16]，王锡锌文，第157页。比例原则要求限制基本权利是为了达到正当目的所必需。[50]同前注[36]，Serge Gutwirth等编书，第53-54页。

数字社会中，随着数据跨境流动，来自国内外的公私主体均已成为个人信息侵害的风险源。但以民法代宪法发生于近现代欧洲国家动荡、宪法缺乏实效性的特殊历史情境下，平移至我国具有反历史性。

二是准平等关系下的私人处理者，例如提供产品或服务的私人处理者（典型的如平台），其对作为消费者的信息主体具有数据权力，但不具有其他支配地位。事实上，从2012年《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》，到2016年《网络安全法》第76条，再到2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，个人信息的认定标准从直接识别到直接识别+间接识别再到识别+关联，范围渐趋扩大。

[70]同前注[16]，王锡锌文，第157-165页。从宪法基本权利的维度分析，个人信息保护法律体系建构的基础应是《宪法》第38条人格尊严条款内蕴的个人信息受保护权。

在我国，《网络安全法》《电子商务法》《民法典》相继实施，《数据安全法》《个人信息保护法》即将出台，个人信息保护法律体系已初具规模。第二，以个人信息受保护权的客观法功能来对抗私人和域外个人信息侵害风险源。[54]这种界定无疑过于含混，因为不清楚相关权利是个人独有，还是与信息处理者或更多主体分享。但随着疫情防控进入常态，各地都在考虑如何常态化使用健康码。

然而，实践中仍存在违反法律保留原则和比例原则限制个人信息受保护权的现象。第二，个人信息受保护权中个人信息的定义决定该项宪法权利的范围。

[71]参见童之伟：《法无授权不可为的宪法学展开》，载《中外法学》2018年第3期，第570页。②对个人信息的多重保护机制无法从作为民事权利的个人信息权中导出，原因有二：一方面，国家运用行政法、刑法等手段来保护个人信息，并非为了实现信息主体对个人信息的独占，也不是在协调作为平等民事主体的信息主体和信息处理者之关系。

但这无可厚非，因为自决/控制本来既不现实，也无必要——个人就其信息如何处理有一定发言权，但不是最终发言权。其次，实现个人信息侵害风险源覆盖的整全性。

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