更重要的是，诚如哲学大师维特根斯坦所言言论也是行动，公法学对权威的思考在本质上是通过心智建构观念意义上的权威，表达了对现实的善良期待和观念引导。

[53]对此，应充分重视这一机构在立法过程中的重要作用，必要时可将其升格为全国人大常委会直属，直接面向各专门委员会或工作委员会提供立法研究服务。[12]参见李林：《立法机关比较研究》，人民日报出版社1991年版，第289页。

同时，打破两块牌子，一套人马的局面，全国人大常委会的工作委员会应面向全国人大及其常委会服务，而不应成为某一专门委员会的专属办事机构。进入 童之伟 的专栏 进入专题： 配套立法 委任性规则 改革构 。国务院未进行配套立法的占全部应配套立法总数的19.35％，部委未进行配套立法的占17.54％。[50] 其次，在全国人大常委会内部增设立法研究服务机构，给常委会组成人员配备助理人员。但由于种种原因，特别是国际油价持续攀升、一直处于高位运行，征收燃油税的实施办法一直未能出台。

顾名思义，配套立法就是把若干相关的立法文件组合在一起，共同发挥法效力，但这一解释并不能准确揭示其内涵。以国务院为例，它可以在三种情形下制定行政法规：(1)《立法法》第9条规定的根据全国人大及其常委会的授权，对特定的事项制定行政法规。然而，此种观点基于多重原因无论是在法理上还是在私法教义学上都是站不住脚的。

[85] 即使人们认为联邦宪法法院援引基本原则规范学说并不准确，且该院此种论述的前提有待商榷，[86]基本权利还包含保护命令的观点也是令人信服的。这一必要性要求，服务于公众利益的征收才是被许可的。施瓦伯已经踏上了这条道路，[53]并且由此建立一种独特的直接第三人效力说。直接第三人效力学说的支持者却竭力证明，从基本权利和人权的产生史来看，它们也并且最终意在调整私法主体之间的关系。

然而，这并不意味着在此领域中绝对不会出现合比例性审查，不过这里的合比例性审查不以合宜性和公正性为尺度，而是以（《民法典》第138条第2款意义上的）明显的不合比例（auffälliges Missverhältnis）为尺度。参见:Hesse aaO （Fn. 75） Rdnr. 351．相反，杜里希很早就指出了第三人效力问题与《基本法》第1条第1款第二句之间的关系。

此外，人们也应该注意到侵权法上的保护适用于此种情形的可能性。针对这一理论，上面的论述能够得出什么样的结论？只要它认为基本权利效力的间接性也针对私法本身，也就是说私法规范，那么它就是错误的。此处所言的侵害行为并不出于国家，因为针对国家的侵害行为已经有作为干预禁令和防卫权的基本权利的这一维度可资使用，相反，这里言及的是其他公民的侵害行为，事实上也就是第三人效力问题。Fritz von Hippel, Das Problem der rechtsgeschaftlichen Privatautonomie, 1936, S. 57 ff.，62.）。

然而值得怀疑的，这到底是一个基于自身的原因，还是一个不应归入《民法典》第616条第1款的客观原因，毕竟它在可能的情形中会牵涉到一大批雇员。外国人身份在此只是被用作构成要件的截取标准。人们迄今为止还没有发展出一个与过度禁令相对应的且有可操作性的不足禁令（Untermaßverbot），保护命令功能学说和与其密切相关的立法者的不作为在教义学中依然面目模糊的原因正在于此。[114]而在另一方面，被继承人依然可以选择一个儿子为其继承人，但被继承人不能仅仅因为被选中者是男性这样做。

[89]事实上联邦宪法法院的观点明显就是这样的。[92]只有干预是由私法主体造成的，才存在保护命令功能发挥作用的需要和余地。

[94] 施瓦伯提出了另外一种解决方法。基本权利在此依其传统的功能以干预禁令和防卫权的形式发生效力，毕竟国家通过私法规范也能干预自由权。

[115]主流观点不仅正确地拒绝了遗嘱人受《基本法》第3条第1款中一般非歧视命令约束的可能性，也在涉及《基本法》第3条第2款、第3款中的绝对非歧视命令情形中否定了遗嘱人受约束的可能。《基本法》第3条的禁止歧视原则与人的尊严有着极为特殊和密切的联系。（2）此外，还有一个问题也涉及基本权利的保护命令功能：《基本法》是否使得强化民法上的人格权保护成为必要。这种现象可能违反了《基本法》第4条第2款和第1条第1款的保护命令，可能也违反了《基本法》第3条第3款意义上的保护命令，因此应该通过法律解释或者法律续造的方式为这些宗教的教徒提供保护。相同观点亦可参见：Nipperdey，Die Grundrechte IV 2, S. 755。假如人们严格遵照他的表述，那么基于对任意性法律内容的认识上的错误人们也有权要求依据《民法典》第119条撤销。

在法律行为的内容自由方面，存在一个手段丰富的解决方案：从完全的约定上的不可能性到《民法典》第134条意义上的法律上的禁令，继而是自由的撤回权（与消极利益责任相挂钩），最终还有依据或者类推适用《民事诉讼法》第888条第2款的单纯的对强制执行的排除。[100]这恰恰是前面所定义和批判的直接第三人效力，因为联邦最高法院明显地向每个人课以尊重人的尊严的义务，并在防卫权这个功能上将基本权利扩展到私法主体之间的关系。

[113]而在另一方面，歧视恰恰是在私法上的交往中大行其道。这个条款同时也含有一个对于法官的法律续造而言也具有约束力的价值判断：《基本法》第3条第2款在私法中的贯彻不应该一概以强制缔约的方式达成。

Grunsky,JZ 1972, 766; MunchKomm．-Mayer-Maly, 1978，§ 138 Rdnr. 17。20, 150, 155; 35, 382, 401; 38,281, 302; 44, 353, 373）。

与之类似的表述，例如：Schmidt-Rimpler, Festschr. fur Raiser, 1974, S. 14。但它的特殊性是与纳粹专制决绝的决裂，而非致力于私法改革。[16] 然而，此种形式的直接第三人效力学说也是没有说服力的。Soergel/Siebert/Knopp, 11. Aufl. 1978，§157 Rdnr. 102 m. w. N. [52]补充性解释可分两类：它既可以一类合同为基准，也可以单个合同为基准。

如《商法典》第74a条第3款所表明的那样，《商法典》第74a条第1款绝非仅仅是《民法典》第138条的一个特例，它设定了明显更为严格的（与《一般交易条款法》第9条有可比性的）审查尺度。与杜里希的观点相反，两个相对立的私法主体援引基本权利并不能证明基本权利在私法主体之间……从本质上讲具有其他意义。

凡涉及此种规范的情形事实上至少存在这样一种特殊性：任意性法律对基本权利的限制并不必然以与之相应的法律保留的存在为前提。曹昱晨，德国汉堡大学法学硕士。

立法者只不过为私法主体提供一个权能规范（Kompetenznorm）。[123]施韦尔德特纳的研究尤为典型。

如果人们问道，什么是防卫权（Abwehrrecht）的客观法属性？人们只能如此回答：涉及自由权的干预禁令和涉及《基本法》第3条的歧视禁令。（1）联邦宪法法院的布林克菲尔判决（Blinkfüer-Entscheidung）即为这一方面的典型案例。温特对该院的相关做法持批评意见：Wendt, AoR 104（1979），450 ff. [49]Vgl. BGHZ 16,71，80. [50]Vgl. Geiger, Die Grundrechte in der Privatrechtsordnung, 1960, S. 27. [51]Vgl. z. B. Flume aaO （Fn. 19） § 16, 4 c; Larenz, Allg. Teil des deutschen Burg. Rechts, 6. Aufl. 1983，§29Ia.E＝S. 537 f.。因此，是此种合同的缔结人将自己置身于合同被通知终止的风险之中，这里因而存在一个私法自治上的正当化理由，[72]尽管此种理由稍显薄弱。

[78] 所有这些表述都有一个明显的特点：错误地将间接第三人效力学说片面化。然而，如果人们从私法立法者受基本权利的约束性上推导出法律行为的当事人受基本权利的约束性，那么也会谬之千里。

假如在合同中，一个画家同意雇主拥有若干在构图上发表意见的权利，[10]一个音乐家向一个乐队指挥负担了演奏特定曲目的义务，一个演员向剧院负担了扮演一个角色的义务，或者一个作家赋予了电视台特定的针对剧本发表意见的权利，[11]那么这些合同就应该毫无例外地一概无效，因为《基本法》第5条第3款没有规定任何的法律保留？。文章来源：《比较法研究》2015年第1期，第171-195页。

尤其是在具体操作中只能针对极端个案的、尺度极为宽松的善良风俗条款能否对基本权利提供足够的保护，是很难确定的。相关批评意见，参见：Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1983，S. 140; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S. 518 if [35]Vgl. aaO S. 207. [36]Vgl. BVerfGE 30,173，199 f. [37]亦可参见施瓦伯的批评意见：Schwabe, AoR 100 （1975），442 ff. [38]Vgl. Durg aaO Art. 3 I Rdnr. 513. [39]关于基本权利冲突问题，参见：Lerche aaO （Fn. 23） S. 125 ff.。

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